A. GİRİŞ:
‘Belirsizlik’ kavramı, pek çok bilim dalı tarafından araştırılmış ve incelenmiş bir konudur. Örneğin, fizikte, Heisenberg Belirsizlik İlkesi olarak bilinen kuramın, kuantum fiziğini klasik fizikten ayıran en temel unsurlardan bir tanesi olduğu iddia edilmektedir. (Wikipedia, ‘Belirsizlik İlkesi’ <https://tr.wikipedia.org/wiki/Belirsizlik_ilkesi> Erişim Tarihi: 15 Eylül 2023.) Yine, psikiyatri ve psikoloji gibi bilimlerin, belirsizlik kavramı ve bu durumun insan üzerinde yarattığı etkileri araştırıp, incelediği bilinen bir olgudur.
Hukukta ise belirsizlik, kişi veya kurumların, herhangi bir hukuki kavramı, farklı bakış açıları, kriterlerden yola çıkarak dar ve/veya geniş yorumlanmasından kaynaklanabilmektedir. Özellikle Türk Patent ve Marka Kurumu ile Yargı Mercilerinin, sınıflar arası benzerlik konusundaki yorum farklılıkları, bazı durumlarda uygulamada belirsizliklerin ortaya çıkmasına neden olabilmektedir. Bu durum ise, sadece Mahkemeler önünde görülmekte olan uyuşmazlık sayısını arttırmamakta; aynı zamanda, hukuk devletinin ön koşullarından olan hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerini de zedelemektedir.
Mevcut çalışmada, marka üzerindeki hakkın koruma kapsamına çok genel hatları ile değinildikten sonra, karıştırılma ihtimali kavramı; sınıf ve sınıflar arasındaki benzerlik, değerlendirme aşamasında yararlanılan kriterlerden bahsedilecek; uygulamada en sorunsal sınıf olduğu düşünülen 35.sınıftaki perakendecilik hizmetlerinde kurumların yorum farklılıklarına değinildikten sonra, sınıfsal benzerlik kavramının dar ve katı şekilde yorumlanmasının, marka ile ilgili bazı davalardaki menfaatler dengesini ne derece etkilediği ve ortaya çıkan diğer olumsuzluklara işaret edilmeye çalışılacaktır.
B. MARKA KORUMASININ KAPSAMI:
Marka üzerindeki hak, mutlak bir hak olup, markanın başkası tarafından kullanılmasını yasaklamak dahil olumsuz yasaklama yetkileri ile olumlu kullanma haklarını içermektedir. (Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku (5.Bası, Arıkan Basım Yayım 2012) 358.)
Nitekim, 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 7.maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları, bu hak ve yetkilerin kapsamını oldukça ayrıntılı şekilde düzenlemiştir. Bu anlamda, işbu çalışma özelinde, 6769 Sayılı SMK md.7/2’ye göre, marka hakkı sahibi, kendisine ait marka ile ayı olan ve aynı tescil kapsamında bulunan markanın kullanımını engelleyebileceği gibi, kendi markası ve tescil kapsamına benzer olan ve bu nedenle halk tarafından ilişkilendirme ihtimali de dahil karıştırılma ihtimali bulunan marka kullanımını da engelleyebilecektir.
Sadece bu hüküm dahi, kural olarak, ‘Türk Marka Hukuku’nda, mal veya hizmetlerin ve marka ile işaretin özdeş veya benzer olması ile karıştırma tehlikesi kavramlarına dayalı bir korumanın söz konusu olduğunu’ açık şekilde ortaya koymaktadır. (Hanife Dirikkan, Tanınmış Markanın Korunması (1.Bası, Seçkin Kitabevi 2003) 162.)
6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu ile sağlanan koruma, kural olarak, tescil ile elde edilir. (Karasu Rauf, Cahit Suluk and Temel Nal, Fikri Mülkiyet Hukuku (4.Bası, Seçkin Kitabevi 2020) 212.)
Tescil ilkesine göre marka, tescil edildiği mal ve hizmetler açısından ve bu mal ve hizmetler dolayısıyla korumaya kavuşur. Bir işaretin marka olarak seçilmesi ve bu işaretin hangi mallar veya hizmetler için kullanılacağının belirtilmesi ile marka üzerinde, üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilecek nitelikte bir hak elde edilir. Dolayısıyla, kural olarak, marka sahibi, sadece bu mal ve hizmetler açısından marka hukukunun kendisine tanıdığı yetkilerden faydalanabilir.
Bu açıklamalar da göstermektedir ki, marka koruması ve bu korumanın kapsamı belirlenirken işaret kavramı ne derece önemli ise sınıf kavramının da en az bu unsur kadar dikkatli ve ciddi şekilde ele alınması gerekmektedir. Gerek marka ve gerekse sınıfsal benzerlik çerçevesinde bir inceleme ve değerlendirme yapılırken, 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nda açık şekilde düzenlenen karıştırılma ihtimali kavramından yararlanılmakta; marka ve sınıflar arasında, halk nezdinde ilişkilendirmeye neden olacak derecede benzerlik bulunup bulunmadığına bakılmaktadır.
Bu amaçla, çalışmamızın devam eden bölümleri karıştırılma ihtimali kavramı üzerine yoğunlaşmaktadır.
C. KARIŞTIRILMA İHTİMALİ VE SINIFLAR ARASI BENZERLİK:
C.1. Genel Olarak:
6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu md.6/1’e göre: “Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvurusunun reddedileceği” hükme bağlanmış bulunmaktadır.
Karıştırılma ihtimali kavramı: ‘tescilsiz bir işaretin veya tescil edilmiş bir markanın, daha önce tescil edilmiş bir marka ile şekil, görünüş, ses, genel izlenim v.s. sebeplerle ya aynı ya da benzer olduğu için, önce tescil edilmiş marka olduğu zannını uyandırma tehlikesi’ olarak tanımlanmaktadır. (TEKİNALP 370.) Markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunup bulunmadığı değerlendirilirken mevcut olaya ilişkin şartların tümünün dikkate alınması gerekmektedir. [ABAD, bu hususu Sabel BV v Puma AG, Case 251/95’de verdiği karar ile net bir şekilde belirtmiştir. İlgili kararın Türkçe çevirisi için bknz. Hamdi Yasaman ve diğerleri, Marka Hukuku - 556 Sayılı KHK Şerhi (1st edn, Vedat Kitapçılık 2004) 462. Aynı konuya ilişkin diğer ABAD kararları için ayrıca bknz. N Berkay Kirci, ‘Malicious Trade Marks in the Turkish Legal System: The Villains of Trade Mark Law’ (2021) 16 Journal of Intellectual Property Law & Practice 1273, 1277 <https://doi.org/10.1093/jiplp/jpab133> Erişim Tarihi: 28 Aralık 2022.]
“Benzerlik” kavramı 6769 Sayılı SMK’da tanımlanmamıştır. Ancak “Marka Tescilinden Doğan Hakların Kapsamı” başlıklı md.7/2-(b) bendinde; “tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması” yasaklanmış ve benzerlik olduğunun kabulü için gereken kıstas burada açıklanmıştır.
Karşılaştırılan işaretler arasındaki benzerlik telaffuz, anlam veya biçimden, işaretlerin toplu olarak bıraktığı izlenimden, seri içine girmekten veya başka bir çağrışımdan kaynaklanabilir. Halkın, karşılaştırılan işaretler arasında herhangi bir şekilde “bağlantı” kurabilmesi benzerlik bulunduğunu kabul etmek için yeterlidir.
Nitekim; Yargıtay 11. HD’nin 13.11.2003 tarih ve 2003/4003E., 2003/10839 K. sayılı kararında “Halk tarafından karıştırılma ihtimalinde ölçü ise bu işin ilgilisi veya uzmanı değil, tüketici olan halkın olduğu göz önünde tutulacaktır. Karıştırılma ihtimalinde önemli olan husus halkın bu iki işaret arasında herhangi bir şekilde herhangi bir sebeple bağlantı kurmasıdır. Burada işitsel veya görsel bir benzerlik ve hatta genel görünüş açısından umumi intiba olmasa bile halk tarafından iki marka arasında bir bağlantı kurulması ve hatta çağrıştırması dahi karıştırılma ihtimali için yeterli bir ölçü olarak kabul edilmelidir” denilerek, halk tarafından karıştırılma ihtimalinden anlaşılması gereken açıklanmış bulunmaktadır.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 13.01.2003 tarihli ve 2002/7864 E., 2003/43 K. Sayılı kararında da belirtildiği gibi “iki marka arasında iltibas oluşup oluşmadığının tespiti yapılırken, bu markanın hitap ettiği kesimi ve bu kesimin özelliklerini ve formasyonunu dikkate almak” gerekmektedir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2006/11-338 E. sayılı kararında; “Davalı işaretini gören ve duyan tüketiciler daha önce tanıdığı davacı markalarının bıraktığı intibaı hatırlayacak ve en önemlisi, bu hatırlama davalı adına tescil olunan itiraza konu markanın daha önce tescil edilip kullanılmakta olan davacı markalarının bir başka versiyonu, serisi veya uzantısı olduğunun ya da davacının vermiş olduğu bir lisans gereği ürünler üzerinde kullanıldığının algılanmasına yol açabilecektir.” denilmektedir.
Yine, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 08.06.2022 tarih; E.2020/11-723; K.2022/860 sayılı güncel tarihli kararında: “… karıştırılma ihtimalinin; görsel, biçimsel, anlamsal, işitsel benzerlikler, çağrıştırma, bir bütün olarak uyandırdığı toplu kanaat, malın veya hizmetin hitap ettiği alıcı grubunun toplumsal düzeyi ve durumu, markayı taşıyan malın değeri ve alıcının bu malı almaya ayırdığı zaman, markanın asıl unsurları ve tamamlayıcı unsurları, karşılaştırılan işaretler arasındaki benzerlik, telaffuz, anlam veya biçimden, işaretlerin toplu olarak bıraktığı izlenimden, seri içine girmekten veya başka bir çağrışımdan kaynaklanabileceği ve yine halkın, karşılaştırılan işaretler arasında herhangi bir şekilde “bağlantı” kurabilmesinin de benzerlik bulunduğunu kabul etmek için yeterli olduğunu” kabul etmektedir.
Dolayısıyla; benzerlik ve karıştırılma ihtimalinin kabulü için, tüketicilerin iki markayı “aynı” zannetmesi gerekmemekte, aralarında bağlantı kurulması, birinin diğerini çağrıştırması, seri marka olarak algılanabilmesi de karıştırılma ihtimali kapsamında değerlendirilmektedir.
Gerek Yargıtay ve gerekse Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın (ABAD) verdiği kararlar ışığında, somut olayda, şu hususların, karıştırılma ihtimaline ilişkin değerlendirme esnasında dikkate alınması gerektiğine inanılmaktadır:
• Çatışan markaların benzerliği,
• Pazarlama ve dağıtım yöntemleri arasındaki benzerlik,
• Markanın tescil edildiği/edilmek istendiği sınıf; bu sınıfın hitap ettiği tüketici kesimi ve tüketicinin, tescile konu sınıfta yer alan mal veya hizmeti almak için ayırmış olduğu zaman;
• Önceki markanın, kendiliğinden veya ilgili mal veya hizmet sınıfında gerçekleştirilen kullanım neticesinde, yüksek derecede ayırt edici bir karaktere sahip olması;
• Markayı önceden beri kullanan ve yeni kullanan şahsın mal veya hizmetleri arasındaki coğrafi yakınlığı gibi unsurlar yer almaktadır. (Ayrıca bknz. N Berkay Kırcı, Markanın İnternet Yoluyla Haksız Kullanımı (1.Bası, Turhan Kitabevi 2009) 33–35.)
Tüm bu anlatılanlara ek olarak, doktrinde, markalar arasında bir benzerlik veya karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkıp çıkmayacağı hususuna ilişkin olarak iki eksenli bir yaklaşımdan yararlanılmakta olduğu da gözlemlenmektedir. (David I Bainbridge, Intellectual Property (10.Bası, Pearson 2018) 635.) Bu yaklaşıma göre, markaların ve tescil edilmek istenen sınıfların birbirine oldukça yakın olması durumunda, markalar arasında karıştırılma ihtimali yükselmektedir.
C.2. Sınıflar Arasındaki Benzerlik Kavramı:
Nice Anlaşması ile mal ve hizmetler, gösterdikleri özellikler göz önünde tutularak ilk 34 sınıfta mallar; son 11 sınıfta da hizmetler olacak şekilde sınıflandırılmış bulunmaktadır.
“Benzerliğin tayininde ne markaların uluslararası sınıflandırılması ne de onun ulusal hukuka yansıyan sınıfları esas alınacaktır. Nitekim, Markaların Tescili Amacıyla Mal ve Hizmetlerin Uluslararası Sınıflandırılmasına İlişkin Nis Antlaşması’nın 2(1) maddesinde de sınıflandırmanın, tescil edilen herhangi bir marka için temin edilen koruma sınırlarının değerlendirilmesi konusunda bağlayıcı olmayacağı belirtilmektedir. Benzerin tespitinde, piyasanın anlayışı ile halkın karıştırma ihtimalinin esas alınması gerekmektedir.” (Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku (4.Bası, Arıkan Basım Yayım 2005) 413.)
Türkiye’de de 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu ve TÜRKPATENT Tebliğleri gereğince, sınıflandırma esas sistem olarak benimsenmiş ve 6769 Sayılı Kanun’da sözü edilen aynı veya benzer mal ve hizmetler terimlerinin her sınıf ve onun alt grupları açısından göz önünde tutulacağı belirtilmiştir.
Buna göre, birden ziyade kişiler adına tescilli ya da başvurusu yapılan markaların kullanılacağı mal veya hizmetlerin tespitinde, öncelikle TÜRKPATENT tarafından yayınlanan sınıflandırmaya ilişkin tebliğler uygulanacaktır. Bu durum, markada belirlilik ilkesi ve tescilli markanın koruma sınırlarının belirlenmesinde birlik ve istikrarın ön koşuludur.
Ancak, TÜRKPATENT tebliğine göre farklı sınıflarda yer almalarına rağmen, halk nezdinde karıştırılmaya yol açacak nitelikteki ticaret ve hizmet markalarının kapsadıkları mal ve hizmetlerin “benzer” olarak değerlendirilmesi de mümkündür. Çünkü yukarıda da belirtildiği üzere, Nice Anlaşması’nın 2/1.maddesine göre sınıflandırma, tescil edilen herhangi bir marka için temin edilen koruma sınırlarının değerlendirilmesi konusunda bağlayıcı değildir. Nitekim, Yargıtay 11.HD’nin 05.02.2007 tarih; 2005/13645 E., 2007/1319 K. sayılı kararı ve benzeri pek çok kararda da sınıflandırmanın esas sistem olarak kabulü halinde dahi tescilli markanın koruma sınırının, somut uyuşmazlığın özelliğine göre belirleneceği, burada dikkate alınması gereken kriterin, halkın karıştırma ihtimalinin varlığı olduğu açık şekilde düzenlenmiş durumdadır.
Yargıtay tarafından verilmiş pek çok kararda, marka ve işaret arasındaki benzerlik incelemesine paralel şekilde, sınıflar arasındaki benzerlik konusunda da katı bir ayrım yapılmadığı; daha geniş bir yorumlama tarzının tercih edildiği gözlemlenmektedir.
Örneğin, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 17.05.2022 tarih, E.2020/11-149; K.2022/662 sayılı kararında, bu konuya ilişkin olarak: “556 Sayılı KHK'nın 8/1-b maddesi kapsamında markalara ait mal ve hizmet listelerinde yer alan mal ve hizmetlerin “aynı veya benzer” olup olmadığının değerlendirmesinde, sınıflandırmaya ilişkin ulusal ve uluslararası düzenlemelerin bağlayıcı kurallar içermediği” hususuna değinildikten sonra: “karşılaştırma konusu mal ve hizmetlerin ait oldukları sınıf numaraları ile bağlı kalınmaması gerektiği”ne açık şekilde işaret edilmiştir.
Aynı kararda: “karşılaştırmaya konu mal veya hizmet, farklı sınıflarda yer almakla birlikte:
o Hammadde-mamul ilişkisi,
o Pazarlama koşulları,
o Amaçları,
o Satış sonrası servis ve onarım süreçlerinde ortaya çıkan müşteri çevresindeki ayniyet,
o Birinin diğeri yerine ikame edilebilmesi gibi birçok açıdan benzerlik içerebileceği” hususlarına değinilmiştir.
İlgili Hukuk Genel Kurulu kararında bu genel çerçeve çizildikten ve hemen üst paragrafta yer verilen kriterlere değinildikten sonra, karşılaştırmaya konu mal veya hizmetler, farklı sınıflarda yer alsalar dahi “aynı veya benzer” olarak kabul edilebileceği son derece net şekilde hüküm altına alınmıştır…
Yargıtay’ın son derece isabetli olduğu düşünülen bu emsal kararları, sınıfsal benzerlik konusuna ışık tutmada yararlı olmakta ve kural olarak, Türk Patent ve Marka Kurumu tarafından da kullanılmakta ise de uygulamada, bazı sınıflar özelinde, Türk Patent ve Marka Kurumu ile Yargı Merciileri arasında yorum farklılıklarının bulunduğu gözlemlenmektedir.
D. UYGULAMADA, TÜRK PATENT VE MARKA KURUMU İLE MAHKEMELER ARASINDA YORUM FARKLILIĞI BULUNAN EN SORUNSAL SINIF: 35.SINIFTAKİ ‘PERAKENDECİLİK HİZMETLERİ’:
Uygulamada, Türk Patent ve Marka Kurumu ile Mahkemeler arasında sınıfsal benzerlik konusuna ilişkin belirsizliklerin ortaya çıkmasına neden olan ve bu anlamda ciddi yorum farklılıkların olduğu en temel sınıfın 35.sınıftaki perakendecilik hizmetleri olduğu iddia edilebilecektir.
D.1. Türk Patent ve Marka Kurumu’nun Emtia Sınıfı ile Bu Emtianın Perakendecilik Hizmetleri Arasındaki Benzerlik Meselesine Bakış Açısı:
Türk Patent ve Marka Kurumu’nun vermiş olduğu pek çok kararda oldukça katı bir ayrım yapmak suretiyle, ilk 34 sınıf içerisindeki herhangi bir emtianın yer aldığı sınıf ile aynı emtianın 35.sınıftaki anlamında satışı/perakendecilik hizmetlerini ayrı sınıflar olarak değerlendirme eğilimi içerisinde olduğu gözlemlenmektedir.
Türk Patent ve Marka Kurumu’na ait 2021 tarihli Marka İnceleme Kılavuzu’nun 444.sayfası ile devam eden sayfalarında, kurumun 35.sınıfta yer alan perakendecilik hizmetlerine bakış açısına ilişkin detaylı açıklamalar yer almaktadır.
TÜRKPATENT; bahse konu kılavuzun ilgili sayfalarında, AB Adalet Divanı’nın 07.07.2005 tarih ve C-418/02 sayılı Praktiker kararına da atıfta bulunmak suretiyle: “35’inci sınıfta yer alan müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için malların bir araya getirilmesi hizmetlerinin nihai amacının, alışveriş işleminin gerçekleştirilmesi olduğu ve bu hizmetin alışverişin gerçekleşmesi için yapılan her türlü eylemi içerdiği”ni ifade etmektedir. Aynı kılavuzda, “mallar ve o malların perakendeciliği hizmetleri arasında düşük düzeyde benzerlik bulunduğu”nun kabul edilmesi gerektiği ayrıca belirtilmektedir.
Bu yaklaşımdan kaynaklı olsa gerek, emtia ve bunun perakendecilik hizmetleri arasındaki benzerlik gerekçelerine dayalı yapılan yayına itirazların büyük bir kısmı, sınıflar arasında benzerlik olmadığı gerekçesiyle reddedilmektedir.
Bu iddiayı sadece bir örnekle somutlaştırmak gerekirse, 21.sınıftaki emtia ve bu emtianın 35.sınıftaki perakendecilik hizmetlerinde tescil edilmek için başvurusu yapılan bir marka başvurusu yayınına, itiraz sahibine ait ve sadece 21.sınıftaki emtianın 35.sınıftaki perakendecilik hizmetlerinde tescilli markasına dayalı olarak itiraz edilmiştir. Yapılan bu itiraz sonrasında, Türk Patent ve Markalar Dairesi Başkanlığı, 19.04.2021 tarih ve E-71248886-130-210160757 Sayılı kararı ile markaları benzer bularak sadece 35.sınıftaki hizmetlerin çıkarılmasına ancak 21.sınıftaki emtia ile ilgili tescil işlemlerinin devamına karar vermiştir. Markalar Dairesi Başkanlığı kararının eksik olduğu; tescilin devamına karar verilen 21.sınıftaki emtia ile bu emtianın 35.sınıftaki perakendecilik hizmetleri arasında da benzerlik bulunduğu gerekçeleriyle, Türk Patent ve Marka Kurumu Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu nezdinde itiraz edilmiş ise de ilgili itiraz, 13.12.2021 Tarih ve 2021-M-10698 sayılı YİDK kararı ile reddedilmiştir. Bu kararın özellikle 35.sınıf yönünden iptali ile marka tescil edildi ise hükümsüzlüğü talebiyle bir dava açılmış ve Ankara 3.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi, 22.09.2022 tarih; 2022/53E.; 2022/284K. sayılı kararı ile marka ve sınıflar arasında benzerlik olduğu noktasından hareketle, davayı tüm yönlerden kabul etmiştir.
Aksi yönde verilen istisnai kararlar bulunduğu gözlemlense de Türk Patent ve Marka Kurumu, emtia sınıfı ile bu emtianın 35.sınıftaki perakendecilik hizmetlerinin benzer olup olmadığı noktasında verdiği kararlar ve yaptığı yorumlarda, çoğunlukla bu sınıfların farklı olduğunu kabul etmektedir.
D.2. Mahkemelerin, Emtia Sınıfı ile Bu Emtianın Perakendecilik Hizmetleri Arasındaki Benzerlik Meselesine Bakış Açısı:
Gerek İlk Derece Mahkemeleri gerek Bölge Adliye Mahkemeleri ve gerekse Yargıtay’ın; emtia sınıfı ile bu emtianın 35.sınıfta yer alan perakendecilik hizmetlerini daha kapsayıcı ve geniş bir açıdan yorumlamak suretiyle, bahse konu sınıflar arasında benzerlik bulunduğu yönünde kararlar tesis ettiği gözlemlenmektedir.
Bu kapsamda, örneğin, Yargıtay 11.Hukuk Dairesi’nin 01.03.2023 tarih, E. 2021/6546; K. 2023/1227 sayılı kararı; Yargıtay 11.HD’nin 02.12.2020 tarih, E.2020/1004; K.2020/5605 sayılı kararı ve benzeri pek çok kararda, emtia sınıfı ile aynı emtianın perakendecilik hizmetlerinin: “… bir malı üretenin, onu satmasının da ticari hayatın olağan akışı içerisinde doğal olduğu” gerekçesiyle ilişkili kabul edilmesi gerektiğine hükmettiği gözlemlenmektedir.
Yargıtay kararları dikkatlice incelendiğinde, Türk Patent ve Marka Kurumu’na benzer şekilde ve kural olarak, bahse konu sınıfların, farklı sınıflar olduğunun kabul edildiği gözlemlenmektedir.
Örneğin, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 31.05.2022 tarih; E. 2022/11-486; K. 2022/788 sayılı kararında: “Bir ticaret markası, tek başına mağazacılık hizmeti üzerinde hak vermez. Aynı şekilde mağazacılık hizmetinde tescilli bir marka da ürünler üzerinde kullanılamaz ve bu yönde bir hak bahşetmez. Zira birisinin ürün, diğerinin hizmet sınıfı olması itibariyle, bunların alanlarının farklı olduğu açıktır. Ticaret markası olan ve ürünlere işaret eden markalar ile hizmet markası olan ve mağazacılık hizmetlerine işaret eden 35.05 (35.08) sınıf arasındaki ilişki, farklı sınıflardaki benzer mal ve hizmetler için olan ilişkiden farklı değildir.” değerlendirmeleri esasen sınıflar arasında farklılık bulunduğu hususunun kabul edildiğini ortaya çıkarmaktadır.
Yargıtay, sınıfların farklı olduğunu kabul ettiği hemen üst paragraftaki aynı kararında:
• Aynı ürüne ilişkin olarak, ürün ve ürünün satışının gerçekleştiği hizmet arasında yakın bağlantı bulunduğu;
• Bu durumun bahse konu sınıfların tamamlayıcı mal/hizmet olduğunu gösterdiği;
• Ticaret markasının ve mağazacılık hizmeti markasının farklı kişilere ait olduğu durumlarda, bunlara ilişkin işlemler farklı yerlerde yapılsa dahi, tüketicilerin bunların aynı ticari işletmeye ait olduğunu düşünebileceği;
• Bu hususun özellikle ticaret markasının kapsadığı ürünlerin, satış mağazalarında satılan ürünlerle ayniyet/benzerlik gösterdiği durumlarda söz konusu olacağı,
• Kişilerin markaların aynı kişiye ait olduklarını düşünmesinin; markanın menşei gösterme fonksiyonun zedelenmesine ve karıştırma ihtimaline yol açacağı” gerekçeleri ile mevcut uyuşmazlıktaki menfaat dengeleri ve hakkaniyet ilkelerini de gözetmek suretiyle geniş bir yorum yaparak sınıflar arasında ilişki ve bu anlamda karıştırılmaya neden olacak derecede bir benzerlik bulunduğunu kabul ettiği gözlemlenmektedir.
Sadece güncel tarihli emsal bu karar dahi, Yargıtay’ın, yaptığı yorum itibariyle, Türk Patent ve Marka Kurumu’ndan ayrılarak sınıfsal benzerlik meselesini geniş yorumladığına işaret etmektedir.
E. SINIFSAL BENZERLİK KONUSUNDAKİ DAR/KATI YORUMLAMANIN YOL AÇABİLECEĞİ OLUMSUZLUKLAR:
E.1. Herşeyden önce, ürün (emtia) ile bunların satışı / perakendecilik hizmetleri başta olmak üzere, başkaca nedenlerle birbirleri ilişkili / bağlantılı sayılan sınıflar arasındaki benzerlik konusunun dar (katı, rijid) şekilde yorumlanması, özellikle, Mahkemeler nezdinde açılmakta olan TÜRKPATENT YİDK karar iptali dava sayılarında ciddi bir artışa sebebiyet vermektedir.
Bu durum ise, zaten oldukça fazla olan Mahkemeler iş yükünün daha da artmasına neden olmaktadır.
E.2. TÜRKPATENT’in bu yaklaşımı, aslında marka sahiplerinin rızası dışında, bir birlikte var olma durumunun ortaya çıkmasına da neden olmaktadır.
Bilindiği üzere, Türkiye’de 2017 senesinde yürürlüğe giren 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu md.5/3 ile, birlikte var olma müessesi, Türk Marka Hukuku’nda uygulama alanı bulmuştur. Bu durumun ortaya çıkabilmesi; önceki tarihli gerçek marka sahibinin, marka başvurusunun tesciline açıkça muvafakat ettiğini gösteren noter onaylı belgenin Kuruma sunulması ile mümkündür.
TÜRKPATENT’in işbu çalışmaya konu katı yorumu nedeniyle, emtia sınıfı ve bunun satışı hizmetleri farklı sınıflar olarak addedilmekte ve Kurum nezdindeki sürecin sonunda emtia sınıfı ve aynı emtianın satışı/perakendecilik hizmetlerinde, aynı veya çok benzer iki farklı markanın birlikte tesciline karar verilmektedir.
TÜRKPATENT YİDK tarafından verilen kararının iptali için hak düşürücü süre içerisinde dava açmayan veya dava aşamasını masraflı bulması nedeniyle dava yolunu tercih etmeyen taraf; istemeden de olsa, ilişkili sınıfta bir başka marka ile ticari faaliyetlerine devam etmeye ve bu anlamda ticarette birlikte var olmaya adeta zorlanmaktadır.
Bu durum, uzun dönemde, ticari hayatın olağan akışının zedelenmesi, rekabet piyasası ve bu anlamda dengelerin olumsuz yönde etkilenmesine neden olabilecek niteliktedir.
E.3. Sınıflar arası benzerlik, sadece marka başvuru/tescil sürecinde değerlendirmeye alınması gerekli bir konu değildir. Bu konuların, marka hakkına tecavüz davaları; bir işaret üzerindeki öncelik hakkı gerekçesiyle açılacak, örneğin hükümsüzlük davalarında da değerlendirmeye alınması gerekmektedir.
Özellikle birbirleri ile doğrudan bağlantısı olan emtia ve bu emtianın perakendecilik hizmetleri, katı bir yorum ile farklı olarak addedilir ve bu yaklaşım Mahkemeler tarafından da kabul görürse, tecavüz, hükümsüzlük başta olmak üzere benzeri davalarda taraf menfaatlerinin gözetilmediği kararların verilmesi, hakkaniyete aykırı durumların ortaya çıkması ihtimali kuvvetle muhtemel hale gelecektir.
Sadece bazı örnekler vermek gerekirse: A markasının, 30.sınıfta, X isimli bir şirket adına tescil edildiğini varsayalım. Y isimli bir başka şirketin de A markasını, 30.sınıftaki emtianın satışı/perakendecilik hizmetlerinde, tescilsiz bir şekilde ve ticari hayatta, X isimli şirketin A markası için yaptığı başvuru ve tescil tarihinden çok uzun süre öncesinden bu yana kullandığını düşünelim.
Marka tesciline sahip X şirketinin, markasal kullanıma son vermesi hususunda Y şirketini uyardığını ve Y isimli şirketin de 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu md.6/3 kapsamındaki öncelikli ve gerçek hak sahipliği gerekçeleriyle A markasının hükümsüzlüğü davasını açtığını varsayalım.
Emtia ve bu emtianın satışı/perakendecilik hizmetlerinin farklı addedildiği bir senaryoda; Y isimli şirketin A markası üzerindeki gerçek ve öncelikli hakkının olduğunu iddia etmesi mümkün müdür?
Yine, aynı senaryoda, emtia sınıfında (örneğin, 30.sınıf) tescilli markasına son derece benzer bir işaretin, aynı emtianın 35.sınıftaki perakendecilik hizmetlerinde kullanımı nedeniyle açılan marka hakkına tecavüz davasında olumlu bir sonuç edinilmesi ne derece mümkün olacaktır?
SONUÇ:
Hukuki güvenlik ilkesi, hukuk kurallarının belirli, istikrarlı ve öngörülebilir olması, bireylerin bu kuralların kendilerine uygulanması sırasında idarece gerçekleştirilen tüm işlem ve eylemlerde devlete güven duymaları ve bu güvenin hukuk tarafından korunması olarak tanımlanabilir. (Mehpare Çaptuğ, ‘Hukuki Güvenlik İlkesinin Kavramsal Gelişimi’ [2021] Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi 133, 141 <chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/1844526> Son Erişim Tarihi: 27 Eylül 2023.)
Anayasa Mahkemesi’nin, 20.05.2010 tarih, E.2009/51, K.2010/73 sayılı kararı; 13.01.2011 tarih, E.2009/21, K. 2011/16 sayılı kararı; 07.07.2011 tarih, E.2010/69, K.2011/116 sayılı kararı; 11.04.2012 tarih, E.2011/18, K.2012/53 sayılı kararı ve benzeri pek çok kararında ifade edildiği üzere: “Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri: belirliliktir.
Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu birtakım güvenceler içermesi gerekli”dir.
Aynı konuya ilişkin oldukça benzer kriterleri kullanan, oldukça yakın çıkarımlara sahip TÜRKPATENT’in, sınıflar arası benzerlik konusuna ilişkin katı tutumu ve dar yorumu, Kurumlar arasında bir belirsizlik halinin ortaya çıkmasına neden olmakta ve bu durum da hukuk devletinin ön koşullarından olan hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerini zedelemektedir.
Bu noktada, marka hukuku anlamında, sınıfsal benzerlik kavramını katı bir şekilde yorumlamak yerine, her somut olayın kendi koşulları içinde, hakkaniyet ilkesi ve dengesi gözetilerek bir değerlendirme yapılması hem bu çalışmada örnekleyici olarak belirtilen makro ve mikro ölçekteki olumsuzlukların en aza indirgenmesini hem uygulamadaki belirsizliklerin giderilmesini hem de Türk Marka Hukukuna yön verme potansiyeli olan Kurumların, kendi arasındaki iş birliği, uyumun artmasını sağlayacaktır.
Daha da önemlisi, bu tarz bir yaklaşımın tercih edilmesi durumunda, Anayasa’nın 2. maddesinde ifadesini bulan hukuk devletinin temel ilkelerinden olan hukuki güvenlik ve belirlilik prensipleri pekişmiş olacaktır.
N.Berkay KIRCI
Avukat
Marka ve Patent Vekili
Telif Hakları Uzmanı
-----
KAYNAKÇA:
Bainbridge DI, Intellectual Property (10.Bası, Pearson 2018)
Dirikkan H, Tanınmış Markanın Korunması (1.Bası, Seçkin Kitabevi 2003)
Kirci NB, ‘Malicious Trade Marks in the Turkish Legal System: The Villains of Trade Mark Law’ (2021) 16 Journal of Intellectual Property Law & Practice 1273 <https://doi.org/10.1093/jiplp/jpab133> Erişim Tarihi: 28 December 2022
Kırcı NB, Markanın İnternet Yoluyla Haksız Kullanımı (1.Bası, Turhan Kitabevi 2009)
Mehpare Çaptuğ, ‘Hukuki Güvenlik İlkesinin Kavramsal Gelişimi’ [2021] Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi 133 <chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/1844526> Erişim Tarihi: 27 September 2023
Rauf K, Suluk C and Nal T, Fikri Mülkiyet Hukuku (4.Bası, Seçkin Kitabevi 2020)
Tekinalp Ü, Fikri Mülkiyet Hukuku (4.Bası, Arıkan Basım Yayım 2005)
——, Fikri Mülkiyet Hukuku (5.Bası, Arıkan Basım Yayım 2012)
Wikipedia, ‘Belirsizlik İlkesi’ <https://tr.wikipedia.org/wiki/Belirsizlik_ilkesi> Erişim Tarihi: 15 Eylül 2023
Yasaman H and others, Marka Hukuku - 556 Sayılı KHK Şerhi (1.Bası, Vedat Kitapçılık 2004)