A. GİRİŞ:
Marka tescilinde nispi ret nedenleri, 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 6.maddesinde düzenlenmiştir. Bu nedenler, kural olarak, kamu menfaatini ilgilendirmesi değil ve fakat üçüncü kişilerin, tescil için başvurusu yapılan işaret üzerinde önceki bir tarihte hak elde etmiş olması temeline dayanmaktadır. (1) (Tekinalp Ünal, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2002, s.356)
6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 6.maddesinde yer verilen nispi ret nedenleri, ayrıca, Türk Patent ve Marka Kurumu (TÜRKPATENT) tarafından gerçekleştirilen inceleme esnasında gözden kaçan veya yapılan inceleme esnasında mutlak ret nedenleri kapsamında değerlendirilmeyen tescil başvurularının üçüncü kişilerin menfaatlerini zedelemesi veya böyle bir ihtimalin ortaya çıkması halinde, bu şahıslara itirazda bulunmak ve/veya dava açmak suretiyle, ortaya çıkabilecek olumsuz durumların önüne geçebilmesi imkanını da sağlamaktadır.
Marka hukukunda karıştırılma ihtimali, nispi ret nedenlerinden sadece bir tanesi olup; 6769 Sayılı SMK’nın 6.maddesinin ilk fıkrasında düzenlenmiştir.
Karıştırılma / ilişkilendirilme ihtimalinin, TÜRKPATENT nezdinde marka başvurularının yayınına yapılan itiraz ve devam eden aşamada, tecavüz, hükümsüzlük ve benzeri davalarda en sık başvurulan ve/veya ileri sürülen nispi ret nedeni olduğunu iddia etmek, sanırız yanlış olmayacaktır.
Bu yazımızda, genel hatlarıyla, karıştırılma ihtimali kavramının ne anlama geldiği, markalar arasında karıştırılma ve/veya ilişkilendirilme ihtimalinin ortaya çıktığının kabulü için hangi kriterlerin kabul edilmekte olduğu hususları irdelenmeye çalışılacaktır.
B. MARKA HUKUKUNDA KARIŞTIRILMA İHTİMALİ TANIMI:
Hemen üst paragrafta da belirtildiği üzere, aynı zamanda bir nispi ret nedeni olan bu kavrama, 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 6.maddesinin birinci fıkrasında yer verilmiştir.
Bu maddeye göre: “Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine, başvuru reddedilir.”
Karıştırılma ihtimali kavramı: ‘tescilsiz bir işaretin veya tescil edilmiş bir markanın, daha önce tescil edilmiş bir marka ile şekil, görünüş, ses, genel izlenim v.s. sebeplerle ya aynı ya da benzer olduğu için, önce tescil edilmiş marka olduğu zannını uyandırması tehlikesi’ olarak tanımlanmaktadır.(2) (Tekinalp, a.g.e., s.370)
“Benzerlik” kavramı, 6769 Sayılı SMK’da tanımlanmamıştır.
Ancak “Marka Tescilinden Doğan Hakların Kapsamı” başlıklı md.7/2-(b) bendinde; “tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması” yasaklanmış ve benzerlik olduğunun kabulü için göz önüne alınması gereken kıstas burada açıklanmıştır.
Gerek hemen üst paragrafta yer verilen hüküm ve gerekse 6.maddenin birinci fıkrası birlikte değerlendirildiğinde, markalar arasında karıştırılma / ilişkilendirilme ihtimalinin bulunduğunun iddia edilebilmesi için, iki temel şartın bir arada bulunması gerekmektedir.
Bunlar: “Markalar arasında ayniyet veya benzerlik bulunması” ve “Sınıflar arasında bir ayniyet veya benzerlik bulunması” halleridir.
Bunlardan bir tanesinin eksik olması (örneğin sınıflar aynı ve/veya benzer olmasına rağmen, markaların farklı olması veya tam tersi) durumunda, markalar arasında karıştırılma / ilişkilendirilme ihtimalinin bulunduğunu iddia etmek, kural olarak, mümkün değildir.
C. MARKA HUKUKUNDA KARIŞTIRILMA İHTİMALİ BULUNDUĞUNUN KABULÜ İÇİN ESAS ALINAN KRİTERLER:
Doktrinde, Marka Kanunu döneminde verilmiş mahkeme kararlarında iltibas veya iltibas tehlikesinin saptanmasında kullanılan, ‘görsel, biçimsel, anlamsal, sesçil benzerlik’, ‘çağrıştırma’, ‘bütünlük, toplu intiba’, ‘malın veya hizmetin hitap ettiği alıcı grubunun toplumsal düzeyi ve durumu’, ‘markayı taşıyan malın ekonomik değeri ve alıcının bu malı almaya ayırdığı zaman’, ‘markanın esas ve tamamlayıcı unsurları’ gibi kriterlerin halen uygulanmaya devam edeceği belirtilmektedir.(3) (Tekinalp, a.g.e., s.372, Ayrıca bknz., Yasaman Hamdi, Marka Hukuku, 556 Sayılı KHK Şerhi, Vedat Kitapçılık, Cilt I, İstanbul, 2004, s.398; Şanal Osman, Markanın Hükümsüzlüğü, Ankara, 2004, s.52; Dirikkan Hanife, Tanınmış Markanın Korunması, Ankara, 2003, s.188 v.d., Arslan Kaya, Marka Hukuku, İstanbul, 2006, s.137 v.d.)
6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun, tıpkı mülga 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname döneminde olduğu gibi, bu kriterlerden farklı olarak, her iki marka arasında ilişki olduğu ihtimalini de kapsayacak derecede bir “karıştırılma / ilişkilendirilme ihtimali”nin bulunması halini, benzerliğin tespitinde esas aldığı gözlemlenmektedir.
Hükmün tetkikinde, halk, bir başka ifadeyle o mal veya hizmetin hitap ettiği tüketici/alıcı kesimi tarafından bir karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkmasının gerekli ve yeterli olduğu belirtilmek suretiyle değerlendirme esnasında esas alınacak kesim de belirlenmiş bulunmaktadır.
Yargıtay 11. HD’nin 13.11.2003 tarih ve 2003/4003E., 2003/10839 K. sayılı kararında “Halk tarafından karıştırılma ihtimalinde ölçü ise bu işin ilgilisi veya uzmanı değil, tüketici olan halkın olduğu göz önünde tutulacaktır. Karıştırılma ihtimalinde önemli olan husus halkın bu iki işaret arasında herhangi bir şekilde herhangi bir sebeple bağlantı kurmasıdır. Burada işitsel veya görsel bir benzerlik ve hatta genel görünüş açısından umumi intiba olmasa bile halk tarafından iki marka arasında bir bağlantı kurulması ve hatta çağrıştırması dahi karıştırılma ihtimali için yeterli bir ölçü olarak kabul edilmelidir” şeklinde bir hüküm kurulmuştur.
Bu karar da işaret etmektedir ki, bazı durumlarda, şekil, görünüş, ses, genel izlenim ve sair bir benzerlik olmasa dahi; halk (markanın tescil edilmek istendiği sınıftaki mal veya hizmetin hitap ettiği tüketici/alıcı kesimi), her iki marka arasında, herhangi bir şekilde ve herhangi bir nedenle bir bağlantı kurmakta ise, yine markalar arasında karıştırılma / ilişkilendirme ihtimalinin bulunduğu kabul edilmelidir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2006/11-338 E. sayılı kararında; “Davalı işaretini gören ve duyan tüketiciler daha önce tanıdığı davacı markalarının bıraktığı intibaı hatırlayacak ve en önemlisi, bu hatırlama davalı adına tescil olunan itiraza konu markanın daha önce tescil edilip kullanılmakta olan davacı markalarının bir başka versiyonu, serisi veya uzantısı olduğunun ya da davacının vermiş olduğu bir lisans gereği ürünler üzerinde kullanıldığının algılanmasına yol açabilecektir.” denilmektedir.
Dolayısıyla; benzerlik ve karıştırılma ihtimalinin kabulü için, tüketicilerin iki markayı “aynı” zannetmesi gerekmemekte, aralarında bağlantı kurulması, birinin diğerini çağrıştırması, seri marka olarak algılanabilmesi de karıştırılma ihtimali kapsamında değerlendirilmektedir.
Örneğin, Yargıtay 11.HD.’nin 03.02.2021 tarih, 2020/1387E.; 2021/785K. sayılı kararında: “alıcılar nezdinde; görsel, işitsel ve anlamsal olarak bıraktıkları genel izlenim itibariyle ilişkilendirilme ihtimali bulunması halinin” karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkması için yeterli olacağına kanaat getirilmiştir.
Yine, Yargıtay 11HD.’nin 25.01.2021 tarih, 2020/1448E.; 2021/323K. sayılı kararında, markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunup bulunmadığı hususunda bir değerlendirme yapılırken, markalarda kullanılan asli / esaslı unsurların, tescil edilmek sınıflar kapsamında ayırt edici olup olmadığının değerlendirmeye alınması gerektiği; mal ve hizmetler bakımından tanımlayıcı nitelikte olan işaretler açısından, iltibas ihtimalinin, yapılan küçük değişiklerle dahi bertaraf edilebileceği belirtilmiştir. Aynı kararda, işaretin ayırt ediciliğinin bulunduğu sınıflarda ise, markaların bir bütün olarak değerlendirilmeye alındığı, her iki markada yer alan asli / esas unsurların, markasal karşılaştırma esnasında göz önüne alındığı; davacı markası tanınmışlığın da yapılan karşılaştırmada dikkate alındığı; yine aynı zamanda tanınmış olarak addedilen markanın, seri olacak şekilde tescil edilmiş olması nedeniyle, davaya konu edilen işaretin bu serinin içerisine sızabileceği ve bu nedenlerle de markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunduğuna hükmedildiği gözlemlenmektedir.
Yargıtay’ın verdiği kararlar ışığında, her bir somut olayda, şu hususların, karıştırılma ihtimaline ilişkin değerlendirme esnasında dikkate alınması gerektiği düşünülmektedir:
• Çatışan markaların benzerliği,
• Pazarlama ve dağıtım yöntemleri arasındaki benzerlik, • Markanın tescil edildiği/edilmek istendiği sınıf; bu sınıfın hitap ettiği tüketici kesimi ve tüketicinin, tescile konu sınıfta yer alan mal veya hizmeti almak için ayırmış olduğu zaman;
• Önceki markanın, kendiliğinden veya ilgili mal veya hizmet sınıfında gerçekleştirilen kullanım neticesinde, yüksek derecede ayırt edici bir karaktere sahip olması; (Örneğin, Yargıtay 11.HD’nin, 25.02.2021 tarih, 2020/1838E., 2021/1723K. sayılı kararı ve benzeri nitelikteki pek çok kararında, markanın tanınmışlığının, ilişkilendirme ihtimalini artıran bir unsur olarak kabul edilmekte olduğu gözlemlenmektedir.)
• Markayı önceden beri kullanan ve yeni kullanan şahsın mal veya hizmetleri arasındaki coğrafi yakınlığı gibi unsurlar.
Bu hususlar da işaret etmektedir ki, markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunup bulunmadığı değerlendirilirken mevcut olaya ilişkin şartların tümünün dikkate alınması gerekmektedir.(4) (ABAD, bu hususu Sabel BV v Puma AG, Case 251/95’de verdiği karar ile net bir şekilde belirtmiştir. İlgili kararın Türkçe çevirisi için ayrıca bknz.Yasaman, Marka Hukuku, s.462 v.d.)
Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın (ABAD) verdiği kararlar ışığında, özellikle aşağıda belirtilen hususların, karıştırılma ihtimaline ilişkin değerlendirme esnasında dikkate alındığı gözlemlenmektedir: (5) (Bainbridge, David I., Intellectual Property, London, 2007, s.637)
• karıştırılma ihtimali, mevcut olaya ilişkin şartların tümü dikkate alınarak değerlendirilmelidir,
• somut olay, ilgili mal veya hizmete ilişkin olarak orta seviyede bilgi ve dikkate sahip ve markalar arasında doğrudan bir karşılaştırma yapmak yerine markaya ilişkin kendi aklında kalan eksik betimlemelere güvenen tüketicinin gözüyle irdelenmelidir,
• orta seviyedeki tüketici, markayı bir bütün olarak algılamakta ve markanın pek çok detayını irdelememektedir. Bu noktada, markalar arasındaki görsel, sesçil ve kavramsal benzerlikler; markanın ayırt edici ve ağırlıklı unsurları da göz önünde tutulmak suretiyle ve bir bütün olarak değerlendirilmelidir;
• markalar arasındaki düşük düzeydeki benzerlik, mal veya hizmet sınıfının çok benzemesi ile dengelenebilir (veya bunun tam tersi de sözkonusu olabilir.);
• önceki markanın, kendiliğinden veya ilgili mal veya hizmet sınıfında gerçekleştirilen kullanım neticesinde, yüksek derecede ayırt edici bir karaktere sahip olması durumunda, karıştırılma ihtimali daha da artmaktadır.
Tüm bu anlatılanlara ek olarak, doktrinde, markalar arasında bir benzerlik veya karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkıp çıkmayacağı hususuna ilişkin olarak iki eksenli bir yaklaşımdan yararlanılmakta olduğu da gözlemlenmektedir. (6) (Bainbridge, Intellectual Property, Pearson Longman, 6th Edition, London, 2007, s.635 vd.) Bu yaklaşıma göre, markaların ve tescil edilmek istenen sınıfların birbirine oldukça yakın olması durumunda, markalar arasında karıştırılma ihtimali yükselmektedir.
SONUÇ:
Markaların karıştırılması ihtimali, nispi ret nedenlerinden sadece bir tanesi olup; 6769 Sayılı SMK’nın 6.maddesinin ilk fıkrasında düzenlenmiştir. Bu nispi ret nedeni, gerek TÜRKPATENT nezdinde marka başvurularının yayınına yapılan itiraz ve devam eden aşamada ve gerekse hükümsüzlük, tecavüz ve benzeri davalarda kullanılan en önemli gerekçelerden bir tanesi konumundadır.
Yazımızda, genel hatlarıyla, karıştırılma ihtimali kavramının ne anlama geldiği, markalar arasında karıştırılma ve/veya ilişkilendirilme ihtimalinin ortaya çıktığının kabulü için hangi kriterlerin kabul edilmekte olduğu hususları irdelenmeye çalışılmıştır.
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ve ilgili diğer mevzuat, ABAD ve Yargıtay başta olmak üzere, tüm yargı kurumlarının belirlediği en temel prensip, her somut olayın kendi öznel koşulları içerisinde değerlendirilmesidir. Dolayısıyla, her bir somut durumda, markalar arasında karıştırılma ihtimalinin bulunup bulunmadığı hususu değerlendirilirken, işbu yazımızda sadece örnekleyici olarak değinilmeye çalışılan durumların bulunup bulunmadığı göz önüne alınmalı ve bu kapsamda bir değerlendirme yapılmalıdır.
N.Berkay KIRCI
Avukat
Marka ve Patent Vekili
KAYNAKÇA:
- Arslan Kaya, Marka Hukuku, İstanbul, 2006
- Bainbridge, David I., Intellectual Property, London, 2007
- Dirikkan Hanife, Tanınmış Markanın Korunması, Ankara, 2003
- Şanal Osman, Markanın Hükümsüzlüğü, Ankara, 2004
- Tekinalp Ünal, Fikri Mülkiyet Hukuku, Arıkan Basın Yayım, İstanbul, 2002
- Yasaman Hamdi, Marka Hukuku, 556 Sayılı KHK Şerhi, Vedat Kitapçılık, Cilt I, İstanbul, 2004