Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun Teklifi, Türkiye Büyük Millet Meclisi Kanunlar ve Kararlar Başkanlığı’na, 13 Kasım 2018 tarih ve Esas No: 2/1286 numarası ile sunulmuştur.
Her ne kadar, ilgili kanun teklifinin başlığı, işbu yazının konusu ile ilintili gözükmese de, içeriğinde yer alan değişikliklerin bir kısmının fikri mülkiyet hukuku ve bu kapsamda açılan bazı davalarla doğrudan alakalı olduğu gözlemlenmektedir. Bahse konu değişiklikler, kanun teklifinin 20. ve 23.maddeleri arasında düzenlenmektedir.
Kanunun Genel Gerekçe kısmında, bu konuya ilişkin olarak: “7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’yla işçi ve işveren uyuşmazlıkları bakımından kabul edilen ve 01 Ocak 2018 tarihinden bugüne kadar uygulanan dava şartı olarak arabuluculuk kurumunun uygulamada sağladığı başarı ve fayda göz önünde bulundurularak bu kurumun ticari uyuşmazlıklara da teşmil edilmesi yönünde düzenlemeler yapılmaktadır.” şeklinde bir açıklamanın yapıldığı görülmektedir. Kanun teklifinin 20.maddesi ile ilgili genel gerekçede: “Maddeyle, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4.maddesinde belirtilen davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurma zorunluluğu getirilerek bu uyuşmazlıkların temelinden, çok daha kısa süre içinde, daha az masrafla ve tarafların iradelerine uygun bir şekilde çözülmesi amaçlanmaktadır.” şeklindedir.
Yine, Kanun teklifinde yer alan 20.madde metnine bakıldığında, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 5.maddesinden sonra gelmek üzere, 5/A şeklinde bir maddenin eklenmesi teklif edilmekte ve bu kapsamda, ilgili maddenin 1.fıkrasına: “Kanun’un 4.maddesinde belirtilen davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” şeklinde bir ekleme yapılmaktadır.
6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4.maddesinin 1.fıkrasının “d” bendi; her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın, fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta öngörülen hususlardan doğan hukuk davalarının, ticari dava sayılacağını açık şekilde belirtmiş durumdadır.
Bu noktada, bahse konu kanun teklifinin kabul edilmesi ve gerekli düzenlemelerin bu yönde değiştirilmesi durumunda, fikri mülkiyet ilgili ve bir miktar paranın ödenmesine ilişkin olan alacak ve tazminat davalarının bu kapsama alınacağı tartışmasızdır.
Kanun teklifinin 23.maddesinin genel gerekçe kısmında belirtildiği üzere, dava şartı olarak arabuluculuk kurumu, hukukumuza, ilk defa 7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile girmiştir.
Aynı madde gerekçesinde yer alan: “7036 Sayılı Kanun’un arabuluculuğa ilişkin hükümlerinin 01.01.2018 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra iş uyuşmazlıklarının çözümünde sağladığı başarı” yönündeki değerlendirme, konu ile ilgili tüm muhatapların bir araya gelerek ve objektif kriterlere göre hazırlanmış istatistiki verilerle irdelenmesi gereken ve arabuluculuk kurumunun kanunun istediği anlamda etkin bir şekilde yürütülüp yürütülmediği hususunun da dikkate alınacağı uzun soluklu bir münazara ve çalışmayı gerektirmekte ve işbu yazının konusunu aşmaktadır.
Bu hususlar da göz önüne alınarak bir değerlendirme yapıldığında, bir an için, bahse konu kanun teklifinin kabul edilmesi durumunda, tarafların bu yöndeki iradelerinin yapıcı olması ve görüşmelerin iyi niyet temelleri üzerinde yürütülmesi koşuluyla, fikri mülkiyet ile ilgili ve konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak davaları (örneğin marka, tasarımı oluşturan şahsın, buluş sahibinin, talep edebileceği alacak talepleri ve benzeri durumlar.) bakımından dava şartı olarak arabuluculuk kurumunun son derece sınırlı bir oranda fayda sağlayabileceği düşünülmektedir.
Ancak, özellikle fikri mülkiyete (örneğin marka, patent, tasarım, telif ve benzerleri) konu hakların ihlali nedeniyle açılacak tazminat taleplerini de içeren tecavüz davaları açısından, bu değişikliğin herhangi bir katkı ve/veya fayda sağlamayacağı düşünülmektedir.
Fikri ve sınai mülkiyet hakları, sahibine inhisari (tekel) nitelikte bir takım hak ve yetkiler bahşetmekte olup; bu haklar, herkese karşı ileri sürülebilen ve mutlak niteliği haiz haklar konumundadır. Bu bakımdan, hak sahibi, kendi izni ve/veya icazeti olmaksızın bu haklara konu ürün ve benzerlerini kullanan üçüncü kişilere karşı ilgili mevzuatta zikredilen davaları açabilmektedir.
Özellikle tecavüz davaları özelinde bir değerlendirme yapıldığında, genellikle, fikri ve sınai mülkiyete konu ürün, yaratım ve benzeri unsurları haksız şekilde kullanan üçüncü kişilere karşı dava ve benzeri yollara geçilmeden önce ve kusur isnat edebilme adına, ihtarname gönderme, dava açılmadan önce tecavüze konu eylemlerin tespiti ve benzeri pek çok önlem alınmaktadır. Tecavüz davalarının çoğunda, haksız şekilde kullanım gerçekleştirilen üçüncü kişiler, fikri ve/veya sınai mülkiyete konu ürün/unsurdan, bunların kendileri tarafından haksız şekilde kullanılmakta olduğundan, bu hakların sahiplerinden bu vesileler ile haberdar olmaktadır.
Zaten tecavüz davaları, çoğunlukla, ihtarname, tespit ve benzeri tüm çabalara rağmen, bahse konu unsurları haksız olarak kullanmaya devam eden kişilere karşı ikame edilmektedir. Bu anlamda, bu tür davalarda, haksız kullanımı gerçekleştiren kişiler, çoğunlukla, mevcut durumdan haberdar, bilinçli ve bu anlamda kötü niyetli şekilde hareket etmektedir.
Hak sahipleri, üçüncü kişilere karşı yukarıda sadece örnekleyici olarak verilen önlemleri alırken, günümüz koşullarında, ciddi rakamlara varan harcamalar yapmaktadır. Tecavüz davası açılmadan önce ve/veya hemen sonrasında başlayan ve bir süre devam eden arabuluculuk faaliyetlerinin çoğunda, haksız kullanımı gerçekleştiren üçüncü kişiler, bırakın tazminat ve bu kapsamda makul bir ödemeyi yapmayı; hak sahiplerinin, görüşmeler safhasına kadar yapmış olduğu resmi ücret ödemelerini dahi karşılamak istememekte, herhangi bir yükün altına girmekten imtina etmektedir. Bu hususlar, yaşanan tecrübeler ile sabittir.
Bu noktada, özellikle tazminat taleplerini de içeren tecavüz davalarında, herhangi bir dava ikame etmeden önce arabuluculuğu bir dava şartı ve bu anlamda bir zorunluluk haline getirmek, çoğu vakıada kötü niyetle hareket eden tecavüz eden kişi yararına bir durum oluşturacaktır.
Hakkına tecavüz edilen, çoğu durumda maddi ve manevi zarara uğrayan, ticari itibarı sarsılan, haksız kullanımı ve bu anlamda tecavüzü ortadan kaldırmak isteyen kişilere, bu şekilde bir dava açmadan önce arabuluculuk gibi bir sürecin de dava şartı olarak getirilmesi, zaten uzun süren yargılama sürecinin daha da uzamasına neden olacaktır.
Fikri ve sınai mülkiyet hukuku, uzmanlık gerektiren disiplinler arası bir alandır. Bu alanda, genel hukuk bilgisine ek olarak, fikri ve sınai mülkiyet konusuna göre ve her bir alana özgü hukuki müesseselerin, yerleşik içtihatların, yurt içinde ve yurt dışında bu konuya ilişkin son derece hızlı şekilde cereyan eden gelişmelerin takip edilmesi gerekmektedir. Yine, bu hususlara ek olarak, fikri ve sınai haklara ilişkin uyuşmazlıkların İhtisas Mahkemeleri nezdinde çözümlenmesi aşamasında ve hakkaniyete uygun bir sonuca ulaşılabilmesi için ve konunun uzmanlık gerektirmesi halinde, o alandaki uzmanlığını ispatlamış hukukçu bir bilirkişinin yanına, daima o konuda/sektörde uzman olan başkaca bir bilirkişi tayin edilmektedir.
6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu md.20/2-b’ye göre ise, arabulucunun hukuk fakültesi mezunu olması şarttır.
Mevcut durumda, arabulucu olarak tayin edilen değerli meslektaşlarımızın çoğunun, bu uzmanlık derecesine sahip olduğunu, fikri ve sınai mülkiyet hukuku haricinde, sektördeki uzmanın sahip olması gerekli bilgi birikimi ve deneyimine sahip olduğunu ve/veya olacağını iddia etmek ise pek mümkün gözükmemektedir.
Sadece bir örnekle belirtmek gerekirse, konusu 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu içerisine giren ve patent verilebilecek niteliği haiz bir buluş sahibinin, bu buluş ile ilgili patenti kullanacak olan şahıstan bir alacak talebinin olduğunu ve tarafların anlaşamadığını varsayalım. Bu konu ile ilgili yeterli teknik bilgi ve alt yapıya sahip olmayan ve aslen hukukçu olan bir arabulucunun tarafların iddia ve savunmaları kapsamında bir sonuca varabilmesi ve/veya bu süreci kanunun aradığı anlamda yürütebilmesi ve tarafları uzlaştırabilmesi ne derece mümkündür? Yine, tecavüz davası ikame etmeden önce, gerekli süreci takip etmiş ve haksız kullanımına devam eden üçüncü kişi ile arasındaki tecavüz nedeniyle tazminat taleplerinde, talep edilen tazminat miktarının hakkaniyete uygun olup olmayacağının belirlenmesi ve bu anlamda bir çözüm bulabilmesi mümkün olabilecek midir?
Bu nedenle, kanaatimizce yapılması gereken, öncelikle, konusu tazminat taleplerini de içeren fikri ve sınai mülkiyet hakkına tecavüz konulu davalar ve fikri mülkiyet ile ilgili ve konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak davalarının istisna kapsamına alınması ve bu konular için zorunlu arabuluculuğun dava şartı olmaktan çıkarılması olacaktır.
Kanun teklifinin bu şekliyle kabulü, fikri ve sınai mülkiyet konusu ile alakalı arabuluculuk aşamasının, sadece zorunlu olarak takip edilmesi gereken bir süreç haline gelmesine neden olacaktır. Bu durum ise ek bir zaman ve harcamadan başka bir amaca hizmet etmeyecektir.
Yazan
N.Berkay KIRCI
KIRCI Avukatlık Bürosu
Avukat
Marka ve Patent Vekili