Kural olarak, 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu tarafından belirlenen marka korumasının temel ve ön koşulu tescildir. Tescil süreci, Türk Patent ve Marka Kurumu (TÜRKPATENT) nezdinde yapılacak marka başvurusu ile başlamaktadır.
6769 Sayılı Kanun’un 5.maddesinde belirtilen mutlak red nedenleri kapsamına giren işaretler, ‘ç’ ve ‘i’ bendi haricinde, dayanağını kamu menfaatinde hatta düzeninde bulan; bu nedenle üzerlerinde hiç kimsenin hak iddia edemeyeceği, herkes tarafından kullanılabilecek olan işaretler olarak değerlendirilmektedir. [1]
Dolayısıyla, marka başvurusunun, mutlak red nedenleri kapsamında kalması durumunda, kural olarak tescil edilmesi ihtimali bulunmamaktadır.
Mutlak red nedenleri kapsamında mütalaa edilen işaretler şunlardan oluşmaktadır:
a. Marka Olarak Tanımlanamayacak İşaretler:
6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 5.maddesinin, birinci fıkrasının ‘a’ bendine göre: “4. madde kapsamında marka olamayacak işaretler”in marka olarak tescil edilemeyeceği belirtilmektedir.
Aynı Kanun’un 4.maddesi, markanın kapsamını belirlemekte olup; bu maddeye göre: “Marka, bir teşebbüsün mallarının veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlaması ve marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması şartıyla kişi adları dâhil sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her tür işaretten oluşabilir.”
Dolayısıyla, yapılmış olan marka başvurusunu oluşturan işaretin bu niteliklere sahip olmaması durumu, ilgili tescil talebinin reddine neden olacaktır.
b.Ayırt Edici Niteliği Olmayan İşaretler:
6769 Sayılı Kanun md.5/1-b’ye göre, herhangi bir ayırt edici niteliğe sahip olmayan işaretler de marka tescilinde mutlak red nedenleri içerisinde yer almaktadır.
Bir işaretin ayırt edici niteliğe sahip olup olmadığı belirlenirken, tescilin istendiği mal veya hizmet sınıfı göz önüne alınmaktadır. Buna ek olarak, mal veya hizmet sınıfının hitap ettiği ve ilgili mal veya hizmet hakkında dikkat, ilgi ve bilgisi olan orta seviyedeki tüketici kesiminin algı eşiği de yapılacak değerlendirme esnasında ayrıca göz önüne alınmalıdır. [2]
ATAD, vermiş olduğu Messe München GmbH. v OHIM (Case-T-32/00) kararında, bahse konu kriterlere atıfta bulunmak suretiyle, “ELECTRONİCA” ibaresinin, elektronik ile doğrudan ilgili mal ve hizmet sınıflarında tescili amacıyla yapılan topluluk markası başvurusunun, ayırt edici niteliğe sahip olmadığına hükmetmiştir.
Yine, herhangi bir mal sınıfı içerisinde ağırlıklı olarak yer alan ürünlerin resim ve şekillerinin tescili de, diğer red nedenleri ile birlikte, ilgili resim ve şekillerin o mal sınıfı için ayırt edici olmaması nedeniyle reddedilebilecektir. Nitekim, Yargıtay 11.HD., 09.07.2004 tarih ve 2004/6927 E. ve 2004/7676 K.sayılı kararı ile davacının kabuklu, yarı kırılmış, ve ayrıca iç halinde fındıklar ile fındık yapraklarını ihtiva eden 5 ayrı tasarımdaki çok renkli resim ve şekillerin, 29 ve 30.sınıftaki çoğunluğu fındık ihtiva eden gıda maddelerinde marka olarak kullanılmak amacıyla yapılan tescil talebinin, TÜRKPATENT - Markalar Dairesi tarafından, Mülga 556 Sayılı KHK md.7/1-a, c ve e maddelerine göre, ayırt edici olmadığı, tescili istenen sınıfta yer alan malların karakteristik özelliklerini ve malın özgün doğal yapısından kaynaklanan şekilleri içerdiği noktalarından hareketle reddine ilişkin verilen kararın iptali davasında, TÜRKPATENT’i haklı bularak davanın reddine karar vermiştir.
6769 Sayılı Kanun’un 5.maddesinin ikinci fıkrası hükmüne göre, bu madde kapsamına girmesine rağmen, ilgili işaret, tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mallar ve hizmetler ile ilgili olarak bu kullanım sonucu ayırt edici bir nitelik kazanmış ise tescil talebi reddedilemeyecektir.
c. Aynı veya Ayırt Edilmeyecek Kadar Benzer Markalar:
Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olan markalar da, 6769 Sayılı Kanun md.5/1-ç hükmü kapsamında ve mutlak red nedenleri kapsamında değerlendirilmektedir.
Bu durumda, tescil için başvurusu yapılan bir işaret ve daha önceki bir tarihte o işaretin aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzeri için aynı sınıfta yapılmış marka tescili veya başvurusunun birlikte bulunması hali söz konusudur. Bu maddede belirtilen halde, markalar arasındaki benzerliğin iltibasa veya halk nezdinde karışıklığa neden olması hallerinin ayrıca inceleme yapılmasını gereksiz kılacak derecede güçlü ve açık olan markalar bulunmaktadır.” [3]
Örneğin Yargıtay 11.HD., 2015/5821E., 2015/13282 K. sayılı içtihatında, 
ile 
şeklinde aynı sınıfarı kapsayan markalar arasında, Mülga 556 Sayılı KHK md.7/1-b bendi kapsamında ayniyet olmadığını, başvuru markasının özel bir kaligrafiyle hazırlanan yazı unsuru ile yazının üstünde, dikkat çekici şekilde mavi, kırmızı ve sarı renklerde “üç adet boynuz” şeklinin bulunduğu; Mülga 556 Sayılı KHK’nın 7/1- b maddesindeki benzerlik olgusunu dar yorumlamak gerektiğine hükmetmiştir. Yargıtay 11.HD’nin 2015/4681E., 2015/12081K. sayılı içtihatında da, 
ibaresi ile 
markaları arasında benzerlik bulunmadığına hükmedilmiştir.
Yine, Yargıtay 11.HD’nin, 11.02.2019 tarih ve 2017/3912E.; 2019/1044K. Sayılı kararı ile “bodrummakel mühendislik pazarlama yaşamı kolaylaştırıyoruz ve şekil” ibareli marka başvurusu ile MAKEL esas unsurlu redde mesnet markalar arasında, mülga 556 Sayılı KHK md.7/1-b (6769 Sayılı Kanun md.5/1-ç bendine karşılık gelmektedir.) anlamında, bir ayniyet ve/veya ayırt edilemeyecek derecede benzerlik bulunmadığı, ilgili TÜRKPATENT YİDK kararının iptalinin gerektiği yönündeki ilk derece ve istinaf mahkeme hükmünü onamış ve ilgili mahkeme kararı da bu şekilde kesinleşmiştir.
d. Tasviri İşaretler:
Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin sunulduğu zamanı gösteren veya malların veya hizmetlerin diğer özelliklerini belirten işaret ve adlandırmaları münhasıran veya esas unsur olarak içeren işaretler de 6769 Sayılı Kanun md.5/1-c çerçevesinde mutlak red nedenleri içerisinde yer almaktadır.
89/104 sayılı Yönerge’nin 3.maddesinin 1 fıkrasının c bendinde ve Topluluk Marka Tüzüğü’nün 7.maddesinin 1.fıkrasının c bendinde benzer ifadelerle belirtilen bu halin mutlak red nedeni olarak kabul edilmesinin temel gerekçesi, ‘tescil edilmek istenen mal veya hizmet sınıfında, diğer şahısların da ilgili işareti kullanma hususunda serbest olmaları, bir başka ifadeyle, ilgili işaretin herkes tarafından kullanılmasında kamu menfaatinin bulunmasıdır.’ [4]
Bu konuya ilişkin olarak, Yargıtay 11.HD., 09.11.2000 tarih ve 2000/6135 E. ve 2000/8767 K.sayılı kararında, ‘Multicanal’ sözcüğünün çok kanallı TV veya radyo hattını ifade ettiğini, bu birleşik kavramın ilk sözcüğünün ‘Multi’ çokluk bir diğer ifadeyle mülga 556 Sayılı KHK. md.7/1-c anlamında miktara yönelik, ikinci sözcüğün ‘Canal’ ise TV veya radyo hattını belirttiğini; iki sözcüğün birleşiminin ayrı bir anlam içermediğini ve bu nedenle işaretin, tescil edilmek istenen sınıfta ayırt edicilik unsuru taşımadığı gibi cins, çeşit ve miktar belirtmeye yönelik olduğunu belirterek ilgili işaretin, mülga 556 Sayılı KHK md.7/1-c kapsamında tescilinin mümkün olmadığına hükmetmiştir.
Yine, Yargıtay 11.HD, 14.01.2020 tarih ve 2019/2241 E., 2020/368K. Sayılı karar gerekçesinde, ‘SÜZME’ ibaresinin, süt ve süt ürünleri, bal, çay emtiaları açısından nitelik bildiren bir kelime olduğu, ortalama tüketicinin, bu ibareyi, nitelik belirten bir kelime olarak algıladığı hususlarına değinmiştir.
Benzer şekilde İngiltere’de EUROLAMB markasının tescili için yapılan başvuru, başvuruda yer alan kuzu (lamb) ibaresinin, etin Avrupa’dan geldiği izlenimini uyandıracağı ve bu nedenle de gerek et ve et ürünlerinin dahil olduğu sınıfta tasviri ve gerekse coğrafi kaynak belirtmesi nedenlerine dayanarak reddedilmiştir. (EUROLAMB Trademark [1997] RPC 279)
ATAD, vermiş olduğu Baby Dry kararında [Procter & Gamble Co. v OHIM (Case-383/99P – Baby Dry)], isabetli bir şekilde, bu bend kapsamında, tescili istenen sınıfta başvuruya konu bir veya daha fazla sözcüğün sadece tasviri nitelikte olup olmadığı açılarından bir değerlendirme yapılmasının uygun olmadığına hükmetmiştir. İlgili kararda, değerlendirmeye konu sözcüklerin, tescili istenen mal ve hizmet sınıfında, başkaları tarafından da, o mal veya hizmetin karakteristik özelliklerini belirtmek için kullanılabilip kullanılmayacağının da öncelikli olarak irdelenmesi gerektiği savunulmuştur.
5.maddenin ikinci fıkrası hükmünden hareketle, bu madde kapsamına girmesine rağmen, ilgili işaret, tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mallar ve hizmetler ile ilgili olarak bu kullanım sonucu ayırt edici bir nitelik kazanmış ise tescil talebi reddedilemeyecektir.
e. Herkes Tarafından Kullanılan veya Belirli Bir Meslek Grubuna ait İşaretler:
6769 Sayılı Kanun md.5/1-d’ye göre: “Ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli bir meslek, sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretler” tescil için mutlak red nedenleri arasında sıralanmakta ve marka olarak tescil edilememektedir.
Maddenin ilgili bendinin tetkikinde, marka olarak seçilecek herhangi bir işaretin, sadece ticaret alanında kullanılması halinde, redde konu olabileceği gözlemlenmektedir.
Herhangi bir meslek, sanat veya ticaret grubuna veya birliğine aidiyeti gösteren işaret ve sembolleri (örneğin, Türkiye Barolar Birliği, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği, Türkiye İlim ve Edebiyat Eseri Sahipleri Meslek Birliği (İLESAM), Mali Müşavirler Odası v.s.) münhasıran veya esas olarak içeren işaretler de, bu bend kapsamında reddedilecektir.
5.maddenin ikinci fıkrası hükmünden hareketle, bu madde kapsamına girmesine rağmen, ilgili işaret, tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mallar ve hizmetler ile ilgili olarak bu kullanım sonucu ayırt edici bir nitelik kazanmış ise tescil talebi reddedilemeyecektir.
f. Malın Doğal Yapısından veya Teknik Zorunluluktan Doğan İşaretler:
6769 Sayılı Kanun md.5/1-e’ye göre, malın doğası gereği ortaya çıkan şeklini ya da başka bir özelliğini veya teknik bir sonucu elde etmek için zorunlu olan veya mala asli değerini veren şeklî ya da başka bir özelliğini münhasıran içeren işaretlerin de marka olarak tescil edilme imkanları bulunmamaktadır.
Belirtilen nitelikleri bünyesinde barındıran bir şeklin tescilinin reddedilecek olmasının altında yatan temel nedenler; ‘şeklin, tescil edilmek istendiği sınıfta ayırt edici niteliğe sahip olmaması’; ‘tescil edilmek istendiği sınıfta faaliyette bulunan diğer şahısların da o şekli kullanmakta serbest olmaları’ ve ‘esasen herkesin kullanımına açık olan böyle bir şeklin bir şahsın kullanımına verilmemesinde kamu menfaatinin olması’dır.
Bu bend kapsamında belirlenen özellikleri bünyesinde barındıran bir şeklin, herhangi bir başvuruda yan unsur olarak kullanılabilmesi ve bu suretle tescili mümkün olsa dahi, marka sahibinin, ilgili tescil ile birlikte, sadece bu şekil üzerinde mutlak nitelikte bir hak elde edemeyeceğine inanılmaktadır.
g. Yanıltıcı Markalar:
6769 Sayılı Kanun md.5/1-f’ye göre, mal veya hizmetin niteliği, kalitesi veya coğrafi kaynağı gibi konularda halkı yanıltacak işaretler, mutlak red nedenleri kapsamında değerlendirilmekte olup marka olarak tescil edilmeleri mümkün gözükmemektedir.
Bir işaret, malın veya hizmetin niteliğini, kalitesini, üretim yeri veya zamanını, coğrafi kaynağının belirtiyorsa; bu işaret, kamuya ait herkesin kullanımına sunulmuş olduğu için herhangi bir kişinin kullanım tekeline verilemeyecektir. [5]
“Bir işaretin halkı yanılgıya düşürmesi birçok şekilde olabilir. Maddede gibi ifadesi kullanılarak bu hallerin sınırlı olmadığı belirtilmiştir.” [6]
h. Özel Olarak Korunan Amblem ve Benzeri İşaretler:
6769 Sayılı Kanun md.5/1 - g’ye göre, Paris Sözleşmesinin 2nci mükerrer 6ncı maddesine göre reddedilecek işaretler ile aynı maddenin ‘ğ’ bendine göre, ‘Paris Sözleşmesinin 2 nci mükerrer 6 ncı maddesi kapsamı dışında kalan ancak kamuyu ilgilendiren, tarihi ve kültürel değerler bakımından halka mal olmuş diğer işaretler ile yetkili mercilerce tescil izni verilmemiş olan armaları, nişanları veya adlandırmaları içeren işaretler’in marka olarak tescilleri mümkün olmayıp, bu durumlar da mutlak red nedenleri kapsamı içerisinde yer almaktadır.
Paris Sözleşmesi’nin 2nci mükerrer 6ncı maddesi, sözleşmeye taraf ülkelere ait bayrak, arma, nişan, damga ve resmi işaret ve benzeri hükümranlık belirtileri ile uluslar arası örgütlere ait ayırt edici işaretlerin kullanımının yasaklanmasına ilişkin hükümleri içermektedir. Yetkili mercilerden kullanılmak için izin alınmamış olmasına rağmen, bu kapsamda değerlendirilecek işaretler için marka başvurusu yapılması halinde, TÜRKPATENT, bu başvuruları re’sen yaptığı inceleme esnasında reddedecektir.
Paris Sözleşmesi’nin 2nci mükerrer 6ncı maddesi kapsamına girmemekle birlikte, kamuyu ilgilendiren, tarihi kültürel değerler bakımından halka mal olmuş ve ilgili mercilerin tescil izni vermediği diğer armalar, amblemler veya nişanları içeren markaların tescili talepleri de 5.maddenin birinci fıkrasının ‘ğ’ bendi kapsamında reddedilecektir.
ı. Dini Değerler ve Sembolleri İçeren Markalar:
Bu işaretlerin tescili, dini değer ve sembollerin tahkir edilmesi suretiyle toplumun rencide edilmesi yahut bu işaretler kullanılarak toplumun dini duygularını sömürülmesinin önüne geçilmesi amacıyla yasaklanmaktadır. [7]
i. Kamu Düzeni ve Genel Ahlaka Aykırı Olan İşaretler:
Yargıtay, vermiş olduğu bir kararında (Yargıtay 11.HD.’nin 08.02.2000 tarih, 1999/7314E. ve 2000/1195K. sayılı kararı), markanın kamu düzenine ve genel ahlaka aykırılığının, o markanın unsurlarını teşkil eden sözcükler, şekiller, harfler, sayılar, işaretlerle bunların yarattığı imaj ve verdiği mesajda ortaya çıkacağını belirttikten sonra, örneğin suça teşvik edici, insan haklarına, demokratik düzene aykırı, bölücülük içeren unsurları taşıyan markaların kamu düzenine; aile nizamı, yerleşik örf ve adetlere aykırı unsurları taşıyan markaların da genel ahlaka aykırı markalar olarak addedileceğini oldukça açıklayıcı bir biçimde ifade etmiştir.
j. Tescilli coğrafi işaretten oluşan ya da tescilli coğrafi işaret içeren işaretler:
Yukarıda bahsedilen bentlerin haricinde, 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 5.maddesinin 1.fıkrasının ‘i’ bendinde, tescilli coğrafi işaretten oluşan ya da tescilli coğrafi işaret içeren işaretlerin de marka olarak tescil edilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Sonuç:
6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu tarafından sağlanan korumanın temeli, kural olarak, ilgili işaretin tescil edilmiş olması koşuluna bağlıdır. Marka koruması ise yine kural olarak, TÜRKPATENT nezdinde yapılan bir marka başvurusu ile başlamakta ve sürecin sonunda uygun bulunması durumunda tescil ile sonuçlanmaktadır.
Marka tescilinde mutlak red nedenleri, istisnai bazı hükümler haricinde, dayanağını kamu menfaatinde hatta düzeninde bulan; bu nedenle üzerlerinde hiç kimsenin hak iddia edemeyeceği, herkes tarafından kullanılabilecek olan işaretler olarak değerlendirilmektedir.
Bu özellikleri nedeniyle, bahse konu işaretleri esas unsur olarak içeren veya münhasıran bu işaretlerden oluşan başvurular, marka tescil sürecinde ve TÜRKPATENT tarafından re’sen gerçekleştirilen inceleme ve değerlendirme esnasında ve tescil sürecinin en başında reddedilebilmektedir. Benzer şekilde, üçüncü kişiler de, TÜRKPATENT’in, mevcut düzenlemelere rağmen, ilgili başvuruyu yayına çıkarması durumunda ve yine bu mutlak red nedenlerine dayalı olarak, yayına itiraz edebilmektedir. Yine, bu işaretleri içeren markanın, bir şekilde tescil edilmesi durumunda, bahse konu tescilin hükümsüz kılınması için hükümsüzlük davası açılabileceği gibi, bazı koşullarda bu işaretleri içeren markanın iptaline de karar verilebilmektedir.
Bu nedenle, tescil sürecinin en başında, marka olarak belirlenecek işaretin bu niteliğe sahip işaretler olup olmadığının değerlendirilmesi, sürecin, başvuru sahibi adına sağlıklı bir şekilde neticelenebilmesi için büyük bir öneme sahiptir.
N.Berkay KIRCI
Avukat
Marka ve Patent Vekili
Kaynakça:
1. Tekinalp, Ünal, Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul, 2002, Beta Basım Yayım Dağıtım, syf.341
2. Bainbridge, David I., Intellectual Property, 6th Edition, London, Pearson Longman, 2018, s.609
3. Arkan Sabih, Marka Hukuku, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No: 533, AÜHF. Döner Sermaye Yayınları No:48, Ankara, 1998, s.75
4.Bainbridge, a.g.e, s.611
5.Tekinalp, a.g.e, s.348
6. YASAMAN Hamdi, Marka Hukuku, 556 Sayılı KHK Şerhi, Vedat Kitapçılık, Cilt I, İstanbul, 2004, s.240
7. Karahan Sami, Suluk Cahit, Saraç Tahir, Nal Temel, Fikri Mülkiyet Hukukunun Esasları, Seçkin Kitabevi, Ankara, 2007, s.140